INCAPACIDAD MAYOR DE 180 DIAS
A continuación, se transcribe un Concepto del Ministerio de la Protección Social, respecto al trámite a seguir por parte tanto del empleador como del trabajador, en los eventos en que se haya superado el término de incapacidad de 180 días de que trata la ley laboral y sin que se haya rehabilitado el trabajador incapacitado, situación que faculta al empleador a proceder al despido invocando justa causa de conformidad con lo señalado en el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo de subrogado por el artículo 7o. del Decreto Ley 2361/65.
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá, D.C., 04 de Noviembre de 2005
Concepto: 5989
Asunto: Radicación No, 88708.
Procedimiento a seguir superados los 180 días de incapacidad por Enfermedad General en el Sector privado.
En atención a su comunicación radicada internamente con el número de la referencia mediante la cual consulta sobre las obligaciones que le corresponden como empleador respecto de un trabajador que supera los 180 días de incapacidad, específicamente, ¿cuándo terminan las mismas?, ¿quien realizará y en que fecha la nueva valoración al Sr Quilindo? y ¿a quién le corresponde comunicarle al Sr, Quilindo que el debe inscribirse independientemente en salud y pensiones a partir del 4 de octubre de 2005?, al respecto nos permitimos informarle:
Tal como se indicó en el concepto al que hace alusión en su comunicación, la Incapacidad superior a ciento ochenta 180 días ininterrumpidos de un trabajador generada por enfermedad no profesional de conformidad con lo previsto en el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 y del artículo 4° del Decreto 1373 de 1966, se constituye en justa causa para la terminación del contrato de trabajo en el sector particular, siempre que se trate de aquellas incapacidades que hagan imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabiliten al operario para el trabajo” tal como lo ha expresado la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, en Sent. Nov, 30/78, Exp, 5401. Sin embargo, el empleador no podrá dar por terminado el contrato de trabajo sino hasta el vencimiento de la incapacidad. Debiendo en este caso, el empleador dar aviso al trabajador con una antelación no inferior a 15 días calendario es decir hábiles y festivos.
Debe indicarse, que en el evento en que superados los 180 días de incapacidad que reconoce el SGSS a través de las EPS, el empleador a pesar de lo dispuesto en las normas precitadas, no retire del servicio al empleado o trabajador, previo el cumplimiento de las obligaciones definidas en los artículo 16 del Decreto 2351 de 1965 y en los artículos 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989, la EPS, no tendrá obligación legal de continuar con dicho reconocimiento. Sin embargo y en consideración a que la incapacidad temporal por enfermedad, no suspende el contrato de trabajo, lo cual implica que durante este tiempo, el empleado o trabajador tendrá derecho al reconocimiento pleno de las prestaciones sociales de Ley, a la continuidad en su afiliación a salud y pensiones, y demás erogaciones que se deriven de su vinculo laboral mientras este no se dé por terminado.
De otra parte, teniendo en cuenta que en su comunicación, manifiesta que la Entidad Administradora de Pensiones -ISS de Popayán mediarte oficio P.E.M.L. No 2229 autorizó la prorroga de la incapacidad del señor Edgardo Quilindo Martínez, hasta completar 360 días posteriores al periodo de incapacidad de responsabilidad de la EPS (180 primeros días), y se informa que “…una vez concluido el tratamiento o el período de incapacidad adicional, se procederá a realizar nueva valoración y calificación del estado de invalidez del señor Quilindo Martínez, en relación con su interrogante en cuanto a quien le corresponde efectuar dicha valoración y calificación y la fecha en que ésta se realizará, debemos indicarle que de conformidad con las normas vigentes en especial el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, la entidad que debe efectuar dicha valoración para determinar en primera instancia la perdida de la capacidad laboral y el estado de invalidez, es la Entidad Administradora de Pensiones del afiliado en este caso concreto el Instituto del Seguro Social Seccional Cauca – Departamento de Pensiones y será dicha entidad igualmente a quien corresponde determinar la fecha en que efectuará dicha valoración. Por lo tanto, la información sobre este aspecto deberá solicitarla directamente al ISS – Pensiones Seccional Cauca.
En cuanto a quién corresponde comunicarle al señor Quilindo que debe inscribirse como trabajador independiente en salud y pensiones a partir del 04 de Octubre de 2005, al respecto debemos aclarar que la afiliación como independiente del señor en referencia es una posibilidad que se contempla en caso que sea desvinculado con trabajador dependiente, siempre y cuando perciba ingresos o posea la capacidad económica para tal efecto, por lo que no puede entenderse como un deber u obligación; en caso contrario, en el evento que el mencionado señor no posea capacidad económica para afiliarse al régimen contributivo como trabajador independiente, podrá acceder a los servicios de salud como afiliado en el régimen subsidiado o en tanto, se produce ésta a través de los hospitales públicos o privados con los cuales el Departamento, haya celebrado contrato para la atención en salud de la población pobre y vulnerable no asegurada en salud, Para tales efectos, podrá informarse en la Dirección Departamental de Salud del Cauca.
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ALBA VALDERRAMA DE PEÑA
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
