PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD POR VIA DE TUTELA

La Corte Constitucional ordena el pago de licencia de maternidad

Licencia Materna

 

Por: Dory Stella Rojas Prieto Abogada Laboralista  Miembro Adscrito a CASTRO ROJAS& Cia.-Consultores Jurídicos.

 

En relación con el tema de la licencia de maternidad, y como complemento a los artículos anteriores y recientes que se han publicado en esta página sobre la materia, a continuación se transcribe el aparte de la Sentencia de Tutela de abril 12 de 2.007 proferida por la sala 5ª. de revisión de la corte constitucional, mediante la cual y en virtud de la preeminencia de normas de rango constitucional tales como los artículos 13, 43, 44, 50 y 53 de la constitución nacional, la Corte consideró que pese a la no cotización ininterrumpida de la madre gestante y trabajadora, sin embargo por vía de TUTELA le concedió el derecho a percibir el beneficio del pago de su licencia de maternidad.

 

 

 

 

 

(Copia Extracto Fallo de Tutela- Abril 12 de 2.007)

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

“…………En este orden de ideas, tenemos que la señora Pérez quien es madre cabeza de familia, cumple con los presupuestos que esta Corporación ha tenido en cuenta para que proceda la acción de tutela en cuanto a la afectación del mínimo vital, como son: a) Haber acudido a la acción de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo22; b) La accionante percibía un salario de $381.000,oo pesos lo que hace presumir que la madre obtenía ingresos por el valor equivalente a un salario mínimo para el año 2005, siendo su única fuente de ingreso, correspondiendo lo anterior ser desvirtuado por la entidad demandada, c) La señora Pérez inició su embarazo en enero 29 hasta el 4 de noviembre del 2005, fecha en que nació su hijo. De éste período, la accionante cotizó y canceló siete (7) meses de los nueve (9) que duró su embarazo, d) El reconocimiento del mínimo vital es necesario para que la señora Pérez cubra sus necesidades básicas y las de su menor hijo.

Por lo tanto, en el presente caso encuentra la Sala que el derecho al mínimo vital de la accionante y su menor hijo está siendo vulnerado por parte de la EPS Solsalud, Seccional Bucaramanga al negarse a autorizar el pago de la licencia de maternidad, comprometiendo de esta manera sus derechos fundamentales a una subsistencia en condiciones dignas, a la vida, a la dignidad como mujer cabeza de familia, y a la protección especial a que tiene derecho según la constitución.

 

En consecuencia, la Sala inaplicará las normas que regulan un periodo mínimo de semanas de cotización igual al de la gestación para reconocer y ordenar el pago de la licencia de maternidad y en su lugar aplicará las normas superiores que regulan esta garantía doblemente reforzada por la calidad de sujetos inmersos en la misma  madre e hijo. (arts. 13, 43, 44, 50 y 53 C.P.) y el carácter prevalente que adquieren sus derechos.

Por las razones expuestas, esta Sala revocará los fallos del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Curumaní, Cesar, de 19 de abril de 2006 y el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná, Cesar, de 28 de junio de 2006 que declararon improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Lorena Concepción Pérez Fontalvo en contra de E.P.S. Solsalud de la ciudad de Bucaramanga y en su lugar tutelará el derecho fundamental al mínimo vital invocado. En consecuencia, ordenará a E.P.S. Solsalud, de la ciudad de Bucaramanga, que si aún no lo ha hecho, dentro de las cuarenta y ocho  horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad reclamada por la actora.

VI. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE:

PRIMERO. LEVANTAR los términos que fueron suspendidos en el presente asunto para mejor proveer mediante Auto de 16 de noviembre de 2006.

SEGUNDO. REVOCAR por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, las sentencias proferidas por los Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Curumaní, Cesar, mediante sentencia de 19 de abril de 2006 y del Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná, Cesar, mediante sentencia de 28 de junio de 2006, quienes declararon improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Lorena Concepción Pérez Fontalvo en contra de E.P.S. Solsalud, Seccional Bucaramanga y en su lugar, CONCEDER a la señora Lorena Concepción Pérez Fontalvo el derecho fundamental al mínimo vital invocado.

TERCERO. ORDENAR a la E.P.S. Solsalud, Seccional Bucaramanga, que si aún no lo ha hecho, dentro de las cuarenta y ocho  horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad reclamada por la señora Lorena Concepción Pérez Fontalvo.

CUARTO. INAPLICAR con base en el artículo 4º de la Constitución Política y para el caso concreto de la señora Lorena Concepción Pérez Fontalvo, el Decreto 806 de 1998, artículo 63 y el Decreto 047 de 2000, artículo 3º, numeral 2º.

QUINTO. LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.”

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA

 

DE LA MUJER TRABAJADORA EN ESTADO DE EMBARAZO.

Por: Dory Stella Rojas Prieto- Miembro Adscrito ALVAREZCASTROABELLO- CONSULTORES JURIDICOS

Legislación Analizada: Legislación Laboral Colombiana- Legislación Laboral Española Comparada

Artículos 239, 240 del Código Sustantivo de Trabajo

 

La mujer trabajadora en estado de embarazo y lactancia goza de una protección especial en Colombia, por parte del Estado, esto no solo esta consagrado así por la propia Constitución Política de Colombia en sus artículos 43 y 53, sino que nuestra legislación laboral así lo desarrolla al preveer en su articulo 239 una prohibición expresa para despedir a una mujer trabajadora durante el tiempo de la gestación y lactancia, es decir que cualquier terminación de contrato laboral a una mujer en dicho estado se presume que su finalización se dio por o con ocasión de su maternidad. Es así como hoy los altos tribunales y las cortes en Colombia han sido enfáticas en proteger a la mujer trabajadora y más a aquella que se encuentra en estado de embarazó o lactancia. Lo anterior, a través de una serie de fuertes justificaciones para poder despedir y además con la debida autorización de la autoridad del trabajo.

 

Sin embargo pese al anterior clima proteccionista, existen hoy quejas por el hecho de situaciones de discriminación laboral en razón al género. Así las cosas hoy a través de la consulta jurídica particular un gran número de mujeres in crescendo que manifiesta vulneración de sus mínimos derechos laborales durante estas etapas de su vida; ejemplos de ello y de forma reiterada denuncian los cambios imprevistos de horario o de jornada laboral, la no concesión de los descansos remunerados para lactancia, la sobre carga de trabajo y otra serie de manifestaciones de diversa índole que van desde la discriminación al ingreso o selección de personal, por razón de su estado de embarazo o potencial estado de serlo, hasta las conductas de acoso y persecución laboral hoy también regladas por la nueva Ley 1010 de 2006.

 

Visto el panorama anterior, no es entendible como a pesar de las normas que regulan el tema y de los convenios Internacionales que sobre la mujer trabajadora ha ratificado Colombia, se observa que la eficacia de las mismas se queda corta, toda vez que necesitan caminar de la mano de la denuncia oportuna de todas estas conductas y de la reacción inmediata de los entes de vigilancia y control, para que en un futuro no lejano podamos ver la erradicación de estas practicas violatorias, aun hoy vigentes por parte de algunos empresarios y nuevos Pymes emergentes.

 

Y es que sobre la maternidad y / o lactancia y su protección legal, Colombia si bien es cierto no está a la delantera pero tampoco ocupa el último lugar en materia de normas proteccionistas, pues como ya se evidenció las normas existen, pero su eficacia es cuestionable; no obstante no podemos desconocer los esfuerzos que en esta materia hacen algunos sectores aún tímidamente, prueba de ello es que hoy cursa en la Cámara de Representantes un proyecto incipiente que busca el aumento de la licencia de maternidad, pero que desafortunadamente no cuenta con el apoyo de los grandes grupos políticos por que se cree que esta garantía afecta la economía empresarial.

 

Finalmente, al observar de forma comparativa otras legislaciones, destacamos el caso de España que cuenta con beneficios desconocidos y por demás exóticos en nuestra legislación allí la mujer trabajadora que esta en embarazo, cuenta con la figura denominada de la “excedencia para los hijos menores de tres años”, figura que le permite estar al lado de su hijo hasta los tres años de edad por tiempo completo y se le respeta además el derecho a retomar su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que se hallaba laborando al momento de solicitar la excedencia. Igualmente esa protección en España va mucho más allá, es así como incluso el estado de embarazo de una mujer es considerado con suma importancia para efectos de adaptar su puesto de trabajo de forma que la futura madre no sufra ningún riesgo; si en la empresa no existe puestos exentos de riesgo entonces se puede solicitar “el estado de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo” y por el periodo que se necesite para la protección de la salud y seguridad de la madre y del hijo que esta por nacer, pero con un ingrediente adicional que implica que sigue percibiendo salario con un ingreso igual al 75% de su ingreso habitual, esto según la Ley de prevención de riesgos laborales. Pero aun más resulta proteccionista La Legislación Española al permitirle a la mujer trabajadora la reducción de jornada en casos puntuales como para el cuidado de un menor de seis años del cual se tenga la guarda y custodia legal, extensible también para los casos de cuidado de un minusválido que este a cargo de la trabajadora.

 

Estos ejemplos aún lejanos en concepción y práctica en nuestra legislación colombiana, pero que de alguna manera han sido estudiados y tenidos en cuenta para ser incluidos en parte o en mínima a través de las hoy cada vez extintas  convenciones colectivas de trabajo de determinados sectores de la producción, son los únicos ejemplos de verdadera equidad y trato digno para con la mujer trabajadora embarazada y lactante.